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Direttore Responsabile: Angelo Scorza
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02/09/19 08:35

La Cassazione fornisce nuovi spunti per la corretta individuazione della residenza delle subholding estere

PKF Studio TCL esamina una sentenza della Corte che ha introdotto un’interpretazione più restrittiva rispetto al passato

La tematica della residenza fiscale delle società estere è delicatissima ed un semplice errore di valutazione può avere conseguenze irrimediabili, potendo determinare rilievi da parte delle autorità fiscali dei vari paesi in tema di esterovestizione o stabile organizzazione o interposizione, con effetti su tassazione diretta, iva, capital gains, transfer price, CFC e ritenute d’acconto ed anche in materia penale tributaria.

Con gli scambi di informazioni finanziarie tra Paesi, la fiscalità internazionale sta assumendo sempre maggiore importanza nella pratica fiscale. L’Agenzia delle Entrate e la Guardia di Finanza stanno intensificando le verifiche e gli accertamenti relativamente alle operazioni infragruppo ed extragruppo aventi ad oggetto rapporti fra società italiane e società straniere, ancorché residenti nei Paesi UE, e non solo nei classici “paradisi fiscali”.

Prima di analizzare le linee guida fornite dalla Cassazione riepiloghiamo in breve la normativa in tema di residenza fiscale delle società estere, soffermandoci sul caso delle subholding.

Si ricorda che l’art. 73 del Dpr 917/86 (TUIR) al comma 5 bis introduce una presunzione legale relativa di residenza in Italia per le società estere che soddisfino contemporaneamente i seguenti requisiti:

  1. che detengano partecipazioni di controllo, ai sensi dell'articolo 2359, primo comma, del codice civile, in società ed enti commerciali residenti nel territorio dello Stato;

  2. che siano controllate, anche indirettamente, ai sensi dell'articolo 2359, primo comma, del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato; oppure che siano amministrate da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza da consiglieri residenti in Italia.

L’Agenzia delle Entrate ha da tempo chiarito (Circolare 28E/2006) che il contribuente per vincere la presunzione dovrà dimostrare, con argomenti adeguati e convincenti, che la sede di direzione effettiva della società non sia in Italia, bensì all’estero.

La presunzione potrà essere vinta in sede di accertamento dimostrando, a parere dello scrivente, che la società estera subholding:

  • non si sia insediata all’estero per ragioni esclusivamente fiscali e non sia qualificabile come costruzione di puro artificio;

  • abbia mantenuto la sede dell’amministrazione effettivamente all’estero;

  • eserciti all’estero un’effettiva attività commerciale, industriale o di servizi;

  • abbia creato, nel Paese estero, un’idonea organizzazione di uomini e mezzi necessaria per lo svolgimento della propria attività.

Non è raro che una società possa essere considerata residente in diversi Stati, secondo le singole normative interne. In questi casi, per evitare il rischio di una doppia tassazione, si deve far riferimento al Modello OCSE contro le doppie imposizioni, che prende in considerazione la sede effettiva di svolgimento dell’attività.

A tal proposito è rilevante richiamare l’articolo 4 del Modello OCSE, che stabilisce che con il termine “sede effettiva” si debba far riferimento al luogo in cui vengono adottate le principali decisioni sulla gestione e sullo svolgimento dell’attività d’impresa.

Ne consegue che il contribuente dovrà provare che la sede della direzione effettiva della società estera non si trovi in Italia, al fine di non essere considerato residente in Italia.

Considerando le premesse di cui sopra, si procede a esaminare la sentenza della Cassazione numero 16697 del 21 Giugno del 2019, che adotta un orientamento nuovo rispetto al passato, nell’individuare il luogo di svolgimento dell’effettiva attività direttiva di holding estere.

Il caso era quello di una società olandese, le cui principali decisioni direttive erano state assunte dai vertici della controllante, tutti residenti in Italia. In questo caso quindi l’ufficio olandese di Amsterdam era stato considerato come un mero esecutore di scelte gestionali prese in Italia. La Cassazione era giunta a questa conclusione considerando che la dimensione dei locali degli uffici olandesi fosse troppo esigua e che la presenza di soli due dipendenti nella società olandese fosse sintomatica del fatto che la società estera fosse un’organizzazione “meramente artificiosa, volta alla realizzazione di scopi fiscalmente elusivi”.

La novità della sentenza non risiede tanto nella conclusione, che vede la società olandese essere considerata come fiscalmente residente in Italia sia sulla base dell’art 73 del Tuir che in base all’articolo 4 del modello OCSE, ma nell’importanza data ai fini argomentativi alla struttura della società estera. Nel dettaglio, mentre nelle precedenti sentenze (è noto alla cronaca il caso Dolce & Gabbana, che si era allineato sulla direttrice della sentenza della Corte Europea “Cadbury Schweppes”) si era profilato un orientamento che riteneva che anche una struttura minima, con pochi dipendenti, potesse essere considerata come indice della presenza di una società effettivamente operante all’estero, nella recente sentenza della Cassazione si adotta una prospettiva diametralmente opposta.

Ne consegue che la sede olandese, in ragione della esiguità della struttura e dei compiti meramente esecutivi svolti dai dipendenti, sia stata considerata nella sentenza come una struttura costituita a scopi meramente elusivi. Il recente orientamento della Cassazione quindi introduce un’interpretazione più restrittiva rispetto al passato al fine di individuare il luogo di effettivo svolgimento dell’attività d’impresa.

È opportuno che i gruppi internazionali, con holding o subholding estere, riprendano in esame le proprie strutture e specificità, considerando le ultime interpretazioni più restrittive.

 

Stefano Quaglia

Ilaria Mazzarino

PKF Studio TCL - Genova Milano

 

 

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